건설기술 진흥법 등 법령에 근거한 벌점 부과 처분이 행정처분인지 여부에 관하여 과거에는 상당한 논의가 있었다. 그러나, 2000년대 중반 이후 하급심 법원은 법령에 근거한 벌점 부과 처분이 행정처분에 해당한다고 지속적으로 판시하고 있다. 대법원 역시 행정처분임을 전제로 본안 판단을 하고 있다.

그런데, 최근 일부 공공기관 또는 지방공기업 등이 계약특수조건 및 내부기준에서 별도 제재의 근거를 명시하고 당해 기관에 국한하여 제재(입찰참가자격 제한, 벌점 부과 등)를 부과하는 사례가 종종 있다.

이 경우 해당 제재의 처분성을 인정하지 않고 해당 제재가 발주기관의 계약상대방 선택의 자유를 행사한 것으로 보게 되면 제재를 받은 업체는 행정법상 권리구제를 받는 것이 사실상 불가능해 질 수 있어 논란이 되고 있다.

이번 사건은, 공공기관인 A가 (법령에 근거 없이) 계약특수조건과 내부기준을 근거로 계약상대자에게 벌점 부과를 통지한 사안이다.

이에 대해 대법원은 ‘A공단의 “전기 및 정보통신분야 부실벌점 부과기준”은 A공단이 법령상 구체적 근거 없이 부실시공 및 안전사고를 예방하고자 하는 목적으로 마련한 것으로 공공기관의 내부규정에 불과하여 대외적 구속력도 없다고 할 것이다.

한편, 이 사건 벌점부과조치는 설계업자ㆍ감리업자의 사업수업능력 세부평가기준(지식경제부고시)를 근거로 한 것이 아니고 A공단 내부의 입찰에만 적용되는 것이다.

그러므로 A공단이 설계업자ㆍ감리업자의 사업수업능력 세부평가기준(지식경제부고시) 제6조 제1항에 따라 이 사건 벌점 부과조치를 한국전기기술인협회 등에 통보할 것으로 보이지 아니할뿐더러, 실제로 통보하였다고 볼 자료도 없다.

A공단이 감리사에 대하여 한 이 사건 벌점부과조치는 행정청이나 그 소속 기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자인 감리사가 A공단 발주의 감리용역 관련 입찰에 참가할 경우 그 사업수행능력평가에서 점수를 일부 감점하겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다’고 판단하였다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015두50627 판결).

1, 2심은 ‘A공단은 행정청의 지위에서 전력기술관리법 시행규칙과 설계업자ㆍ감리업자의 사업수업능력 세부평가기준(지식경제부고시) 등을 그 근거법령으로 적시하여 감리사에게 벌점을 부과하였는바, 위와 같은 규정을 이 사건 공사에 적용할 수 있는지 여부와 관계없이 이 사건 처분으로 인하여 감리사는 현 상태에서 A공단이 발주하는 설계‧감리용역의 입찰에 있어 실질적으로 불이익을 입게 됨은 물론, 한국전력기술인협회 등에 통보되어 다른 입찰에 있어서도 불리하게 작용할 가능성이 크므로 이 사건 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 공권력의 행사로서 감리사의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 침익적‧제재적 행정처분에 해당한다’고 판단하였다(대전지방법원 2014. 12. 18. 선고 2014구합100305 판결, 대전고등법원 2015. 8. 13. 선고 2015누10306 판결).

그러나, 대법원은 원심 판결을 파기하고, 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 대법원 판결로 인하여 공공기관 등이 계약특수조건 및 내부기준 등을 이유로 제재를 한 경우 제재를 받은 업체는 이를 행정소송 등을 통해 다툴 수 없게 되었다.

이에 따라 제재를 받은 업체는 결국 민사 소송의 형태로 위 제재를 다툴 수밖에 없으므로, 공공기관 입찰 참여시 이와 같은 사항을 유의하여야 한다는 점 잊지 말아야겠다.