건설기술진흥법 판례여행 스물여섯 번째 사례
가중된 처분을 받을 염려가 없어진 경우에도 선행 처분을 계속 다툴 수 있을까?
법무법인(유) 율촌 변호사 정유철, 한수연, 강선주
대법원은 선행 처분으로 인해 후행 처분이 가중될 수 있다면, 비록 선행 처분의 효력 기간이 지났다고 하더라도 여전히 법률상 다툴 이익이 존재한다는 입장이다.
그런데 만약 선행 처분의 효력 기간이 지나고, 가중 요건의 기간도 경과한 경우까지 선행 처분의 효력을 여전히 다툴 수 있는지 문제된다.
이 사건에서 건축사는 00도지사로부터 건축법 등에 의하여 지하 1층, 지상 4층의 1, 2종 근린생활시설 및 단독주택 1세대에 대한 건축허가 전 현장조사ㆍ검사 업무대행자로 지정받았다.
00도지사는, 건축사가 1995. 9. 5. 그 현장조사를 함에 있어 기존 건축물 4동이 위 대지에 존치되어 있음에도 그 현장조사서의 기존 건축물 여부 및 적법 여부란에 "해당없음"이라고 사실과 다르게 기재하였다는 사유로, 1996. 11. 29. 건축사에 대하여 2개월(1996. 12. 6. ~ 1997. 2. 5.)간의 건축사업무정지처분(이하 “선행 처분”)을 하였다.
위 선행 처분은 그 집행이 정지되지 아니한 채 그 업무정지기간이 경과하였다. 선행 처분을 받은 후 1년이 지난 1998. 1. 8. 건축사는 다시 4개월 15일의 업무정지처분(이하 “후행 처분”)을 받게 되었다.
그러자 건축사는 선행 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
이에 대해 대법원은, ‘건축사법 제28조 제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 더 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하고 있다.
그러므로, 건축사 업무정지처분을 받은 건축사로서는 위 처분에서 정한 기간이 경과하였다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소 등록취소라는 가중된 제재처분을 받을 우려가 있어 건축사로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 건축사 업무정지처분의 취소를 구할 이익이 있다.
그러나, 업무정지처분을 받은 후 새로운 업무정지처분을 받음이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다’라고 판단하였다(대법원 2000. 4. 21. 선고 98두10080 판결).
이 사건의 원심인 광주고등법원은 2개월의 선행 처분이 이미 그 효력기간을 지났음에도 불구하고 위법성 여부를 판단하여 결국 처분은 적법하다고 판단하였다(광주고등법원 1998. 5. 7. 선고 97구2626 판결).
그런데 이러한 판단에 대해 대법원은, 업무정지처분을 받은 후 새로운 업무정지 처분을 받음이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 하여 반대 입장을 분명히 하였다.
새로운 처분에 효력을 미칠 것이라고 생각하였으나, 가중 제재 기간이 지나버려 이제는 새로운 처분이 이루어지더라도 가중이 되지 않게 된다면 원래 처분을 취소할 필요가 없으므로 소송은 허용되지 않는다는 것이 대법원의 입장이라는 점, 잊지 말아야겠다.
